IL CONSIGLIO DI STATO
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 3530 del 2020, proposto da Aurelia'80 S.p.a., Villa
Von Siebenthal S.r.l. e Casa di Cura Citta' di Roma Gestita Dalla
Soc.Citta' di Roma S.p.a., in persona dei rispettivi legali
rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avv. Fabio
Elefante, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti; contro
Regione Lazio, in persona del Presideme pro tempore, rappresentata e
difesa dall'avv. Elena Prezioso, con domicilio digitale come da PEC
indicata in atti e domicilio fisico presso l'ufficio legale della
Regione, in Roma, via M. Colonna n. 27;
Commissario ad acta Sanita' per la Regione Lazio e Presidenza del
Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del consiglio dei
Ministri pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocatura generale
dello Stato, domiciliataria ex-lege in Roma, via dei Portoghesi n.
12; nei confronti Policlinico Umberto I non costituito in giudizio;
per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo
regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 3514/2020, resa tra le
parti, concernente la Circolare della Regione Lazio del 1° ottobre
2019, recante «Disposizioni relative alla progressiva attuazione
dell'art. 9, comma 1, legge regionale Lazio n. 13/2019»;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli articoli 25 del decreto-legge n. 137/2020 e 4 del
decreto-legge n. 28/2020, convertito con modificazioni dalla legge n.
70/2020, quanto allo svolgimento con modalita' telematica delle
udienze pubbliche e delle camere di consiglio del Consiglio di Stato
nel periodo 9 novembre 2020 - 31 gennaio 2021;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio,
del commissario ad acta Sanita' per la Regione Lazio e della
Presidenza del Consiglio dei ministri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica con modalita' da remoto del giorno
28 gennaio 2021 il Cons. Solveig Cogliani e dati per presenti gli
avvocati delle parti, come da dichiarazione di passaggio in
decisione;
I - La presente controversia riguarda i nuovi requisiti
organizzativi previsti per le strutture sanitarie private accreditate
col Servizio sanitario regionale con riferimento ai rapporti di
lavoro, dalla circolare avente ad oggetto «Disposizioni relative alla
progressiva attuazione dell'art. 9, comma 1, della legge 28 dicembre
2018, n. 13» in attuazione della indicata disposizione legislativa
regionale.
II - Deve premettersi che la prescrizione da parte della Regione
Lazio ai soggetti privati accreditati con il SSR di assumere figure
professionali sanitarie a vario titolo (e misura) coinvolti
nell'erogazione delle prestazioni a carico del SSR stesso, avvenuta
con i decreti del commissario ad acta n. 376/2016 e n. 422/2017 aveva
gia' formato oggetto di contenzioso.
Il decreto del commissario ad Acta 11 novembre 2016, n. 376
prevedeva quale ulteriore requisito di qualificazione necessario ai
sensi dell'art. 13, comma 2, lettera b) della legge reg. n. 4/2003
per il rilascio dell'accreditamento alle strutture sociosanitarie
residenziali sia assistenziali sia riabilitative che il personale
avente qualifica di infermiere, educatore professionale,
fisioterapista, tecnico sanitario e operatore sociosanitario o figura
equivalente o dedicata ai servizi alla persona avesse, con il
soggetto gestore della struttura, un rapporto di lavoro di dipendenza
regolato dal Contratto collettivo nazionale del lavoro sottoscritta
dalle associazioni sindacali dei datori di lavoro e dei lavoratori
comparativamente piu' rappresentative nel settore sanitario.
Anche allo scopo di individuare criteri e modalita' uniformi per
l'applicazione della disciplina anche alle strutture ospedaliere, il
decreto del commissario ad Acta n. 422 del 5 ottobre 2017 n. 422
differiva al 1° ottobre 2017 il termine di attuazione delle
disposizioni di cui al d.C.A. n. 376/2016, individuando le categorie
di persone interessate al personale dedicato all'assistenza
infermieristica, al personale tecnico sanitario, al personale della
riabilitazione, all'operatore sociosanitario (O.S.S.) e all'operatore
tecnico dell'assistenza (O.T.A.) e fissando la percentuale minima non
inferiore all'80% dell'organico in carico al tempo, purche' comunque
rispondente ai requisiti minimi autorizzativi e agli ulteriori di
accreditamento richiesti, con facolta' di utilizzo di altre forme
contrattuali consentite dall'ordinamento italiano per la restante
parte (20%).
Invece, le strutture private gia' autorizzate e accreditate, non
ancora in regola con le vigenti disposizioni alla data di entrata in
vigore del provvedimento, avrebbero dovuto adeguarsi alle
disposizioni entro una diversa tempistica.
Quel giudizio si concludeva con la sentenza del T.A.R. Lazio -
Roma, n. 7094118, che giudicava illegittimi i provvedimenti adottati
in questo senso dalla Regione. Tale sentenza era altresi' confermata
da questa Sezione, con pronuncia, n. 3303/19. In quella sede, questo
Consiglio, con riferimento alla legge regionale emanata nelle more
del giudizio, rilevata la non applicabilita' retroattiva, ne
evidenziava l'irrilevanza per la causa allora pendente.
Nel merito, la sentenza n. 3303/19 riteneva non rilevante la
questione di costituzionalita' sin da allora proposta, poiche'
escludeva l'effetto retroattivo della disposizione reginale, sicche'
non costituiva fonte idonea a legittimare gli atti allora impugnati.
Inoltre, la sezione stabiliva che «Ai sensi dell'art. 8-sexies,
del decreto legislativo 502/1992, comma 5, le tariffe massime da
corrispondere alle strutture accreditate sono determinate «in base ai
costi standard di produzione costi standard di costi generali,
calcolati su un campione rappresentativo di strutture accreditate,
preventivamente selezionate secondo criteri di efficienza,
appropriatezza e qualita' di assistenza».
Il Consiglio di Stato poi chiariva che 1.' intervento della
Regione sui costi del personale della struttura accreditata «sconta
una inversione del nesso eziologico. Come gia' sottolineato dalla
sezione (nelle sentenze sopra citate), «cio' darebbe luogo ad un
rapporto capovolto in cui la rilevazione dei costi medi dei fattori
produttivi (parametro utile per la determinazione della remunerazione
massima) genera, nel silenzio della legge, l'obbligo di tutte le
strutture di conformarsi pro-futuro alla rilevazione medesima.
Viceversa, sono le tariffe che devono riflettere la reale
struttura dei costi medi dei fattori di produzione del servizio
garantendo un'adeguata remunerazione, e quindi non e' corretto
intervenire sui costi di produzione, imponendo oneri estranei alle
scelte organizzative degli operatori, per giustificare il
mantenimento delle tariffe esistenti.
Se la possibilita' di organizzare il servizio mediante l'utilizzo
di un numero prevalente di rapporti di collaborazione, o comunque
diversi dal lavoro subordinato, determina, attraverso la riduzione
dei costi, un'eccedenza delle tariffe vigenti (in quanto elaborate
sulla base dei che riguardano i rapporti di lavoro subordinato)
rispetto a quelle che risulterebbero giustificate, e' sulle modalita'
di rilevazione dei costi, ai fini della determinazione delle tariffe
e della loro entita', che occorre intervenire - eventualmente
prevedendo un sistema piu' articolato e differenziato che tenga conto
delle diverse opportunita' organizzative disponibili per gli
operatori, nonche', in ipotesi, delle modalita' di svolgimento
(residenziale, semiresidenziale, domiciliare) della prestazione - non
gia' sui costi reali che l'imprenditore sostiene, secondo i propri
criteri di efficienza per organizzare e gestire concretamente le
proprie risorse lavorative (nel rispetto, ovviamente degli standard
numerici e qua litativi imposti, in applicazione dell'art. 8-quater,
comma 4, del decreto legislativo n. 502/1992)».
Aggiungeva che «Peraltro, la correlazione tra rapporto
subordinato (che, peraltro, potrebbe anche essere a tempo
determinato) e qualita' della prestazione sociosanitaria e' un dato
non dimostrato e certamente opinabile».
Ed, inoltre, chiariva che il principio della continuita'
terapeutica non puo' tradursi, nemmeno nel pubblico, nella pretesa
dei paziente di avere a disposizione sempre il medesimo
professionista.
III - Di seguito, il legislatore regionale ha inserito nella
Legge di stabilita' regionale 28 dicembre 2018, n. 13, 1' art. 9 -
recante «Disposizioni di salvaguardia dell'occupazione nelle
strutture che erogano attivita' sanitarie e socio-sanitarie.
Definizione agevolata in materia di controlli esterni in ambito
sanitario» che recita testualmente: «1. A tutela della qualita' delle
prestazioni erogate e del corretto rapporto tra costo del lavoro e
quantificazione delle tariffe, il personale sanitario dedicato ai
servizi alla persona, necessario a soddisfare gli standard
organizzativi, dovra' avere con la struttura un rapporto di lavoro di
dipendenza regolato dal Contratto collettivo nazionale di lavoro
(CCNL) sottoscritto dalle associazioni maggiormente rappresentative
nel settore sanitario».
A seguito di tale disposizione, la Regione Lazio - Direzione
salute e integrazione socio sanitaria area coordinamento contenzioso
- Affari legali e generali (Registro Ufficiale U00775071 del 1°
ottobre 2019) ha adottato, e comunicato a mezzo PEC in data 1°
ottobre 2019 alle appellanti, la Circolare sopra specificata, oggetto
di gravame, che cosi' prevede: «Disposizioni di attuazione»
1. Campo di applicazione.
1.1 La presente circolare, allo scopo di consentire
l'attuazione progressiva di quanto stabilito dall'art. 9, comma 1,
legge regionale n. 13/2018, disciplina:
a) i requisiti organizzativi ulteriori che le strutture
sanitarie private accreditate col Servizio sanitario regionale devono
possedere se contrattualizzate ai sensi dell'art. 8-quinquies del
decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502;
b) i casi di esclusione o rinvio;
e) le modalita' e i termini di adeguamento;
2. Rapporto di lavoro del personale sanitario dedito ai servizi
alla persona.
2.1 Le strutture sanitarie e/o sociosanitarie, di cui all'art.
4, comma 1, della legge regionale n. 3 marzo 2003, n. 4, ad eccezione
di quelle escluse ai sensi del punto 2.4, accreditate e
contrattualizzate (ex art. 8-quinquies decreto legislativo n.
502/1992) con il Servizio sanitario regionale che, in conformita' ai
requisiti organizzativi previsti dal provvedimento di cui all'art. 5,
comma 1, lettera a) della stessa legge, esercitano attivita'
sanitaria avvalendosi di personale sanitario dedicato ai servizi alla
persona, sono tenute a stipulare nei termini di cui al comma
successivo, un contratto di lavoro di dipendenza regolato dal
Contratto collettivo nazionale del lavoro sottoscritto dalle
associazioni maggiormente rappresentative nel settore sanitario o
comunque a garantire condizioni economiche e giuridiche di grado non
inferiore.
2.2 In sede di prima applicazione dell'art. 9, comma 1 della
legge regionale n. 13/2018, strutture sanitarie e sociosanitarie
assumono il personale di cui al comma 1 a decorrere dal 1° dicembre
2019, in misura non inferiore all'80% dell'organico necessario ad
assicurare il rispetto dei requisiti di cui all'art. 5, comma 1,
lettera a) della stessa legge n. 4/2003, con facolta' di utilizzo di
altre forme contrattuali consentite dall'ordinamento per la restante
parte.
2.3 La percentuale di flessibilita' dovra' essere
ragionevolmente distribuita tra le figure professionali richieste
dalla normativa ai fini dell'erogazione del servizio.
2.4 Le disposizioni di cui ai precedenti commi, in sede di
prima attuazione, non si applicano all'attivita' sanitaria erogata
sotto forma di assistenza domiciliare, alle strutture termali e alle
strutture che erogano esclusivamente assistenza specialistica in
regime ambulatoriale (paragrafi 3, 5, 6 e 7 dell'allegato C al DCA
8/2011 e s.m.i.), la cui disciplina viene demandata all'adozione di
specifici atti.
2.5 Allo scopo di monitorare l'attuazione delle disposizioni
normative e convenire su modalita' e tempistica utili alla definitiva
e completa applicazione dell'art. 9 della legge n. 13/2018, presso
l'Assessorato alla Salute della Regione Lazio e' istituito un tavolo
tecnico, cui partecipano le OO.SS. gia' firmatarie dell'accordo
regionale e le associazioni datoriali, per il tramite di un
rappresentante indicato con apposita comunicazione da inoltrare
all'indirizzo di posta elettronica: salute@regione.lazio.legalmail.it
entro il 15 ottobre 2019.
3. Entrata in vigore e disposizioni transitorie.
3.1 La presente circolare entra in vigore il giorno successivo
a quello della sua pubblicazione sul Bollettino Ufficiale della
Regione Lazio.
3.2 Le strutture private gia' autorizzate, accreditate e
contrattualizzate con il SSR, non in regola con le presenti
disposizioni, sono tenute ad adeguarsi entro il 30 novembre 2019,
prediligendo la stabilizzazione del personale gia' operante.
3.3 Le Aziende sanitarie locali competenti sono tenute al
controllo e alle verifiche periodiche del rispetto della norma e
delle presenti disposizioni, anche avvalendosi dei dati che le
strutture sanitarie sono tenute a comunicare a SICO.»
Gia' prima delle richiamate legge regionale e circolare era stato
sottoscritto in data 21 marzo 2016 il protocollo d'Intesa tra AIOP-
ARIS CGIL - CISL - UIL Regionali Lazio - Regione Lazio che ha
previsto al punto 7), rubricato «Regolamentazione del Lavoro», quanto
segue: «A tutela della qualita' delle prestazioni erogate e del
corretto rapporto tra costo del lavoro e quantificazione delle
tariffe, le parti concordano che il personale del comparto necessario
a soddisfare gli standard organizzativi dell'area residenziale (vd
DCA 99 del 2012) assistenziale e riabilitativa, avente qualifica di:
infermiere, educatore professionale, fisioterapista, tecnico
sanitario e operatore socio sanitario o figura equivalente, o
comunque dedicata ai servizi alla persona, dovra' avere con la
struttura un rapporto di lavoro di dipendenza regolato dal Contratto
collettivio nazionale del lavoro sottoscritto dalle associazioni
datoriali maggiormente rappresentative nel settore sanitario. La
modifica dei requisiti organizzativi sara' recepita integrando i DCA
di riferimento». Con successiva memoria di Giunta del 4 maggio 2016
avente ad oggetto le «Linee di indirizzo relative al protocollo
d'intesa sulle residenze sanitarie assistenziali', oltre a prendere
atto, tra l'altro, del protocollo di intesa, veniva riconosciuto alle
RSA un ruolo centrale all'interno della rete di servizi sociosanitari
del territorio, per essere una risposta residenziale ad anziani non
autosufficienti, necessitanti di una alta intensita' di protezione,
assicurando elevate esigenze di cura e provvedendo a formulare le
opportune linee di indirizzo nel senso meglio riportato nel
protocollo.
IV - La sentenza appellata, dopo aver riportato il passaggio
della decisione richiamata in cui viene affermato che: «A tale
esigenza sembra aver fatto fronte il legislatore regionale solo con
il recente art. 9 delle legge n. 13/2018, tuttavia, come esposto,
inapplicabile catione temporis alla controversia» (cfr., ex multis,
Cons. Stato, sez. III, 27 settembre 2019, n. 64 74; ibidem, 22 maggio
2019, n. 3312; ibidem, 22 maggio 2019, n. 3303), concludeva ritenendo
tale richiamo dirimente ai fini del decidere, e conseguentemente non
manifestatamente fondata la questione della legittimita'
costituzionale sollevata da parte avversa. E riteneva che sia
individuabile gia' nella legislazione statale la finalita' «di
garantire, piu' in generale, una piu' stabile occupazione nel mondo
del lavoro. Finalita' che la Regione Lazio, nel caso di specie, si e'
poi premurata di garantire ulteriormente in un settore
(organizzazione sanitaria) anch'esso riservato, sempre in seconda
battuta, alla sua sfera di competenza costituzionalmente garantita».
In questa sede le appellanti hanno proposto un unico motivo di
doglianza, articolato in diversi profili, che di seguito si riporta:
violazione e falsa applicazione degli articoli 41 e 117 Cost.;
invalidita' derivata; sollevando la questione di costituzionalita'
dell'art. 9, l.r. Lazio n. 13/18 per violazione degli articoli 41 e
117 Cost. e per irragionevolezza e sviamento del potere legislativo.
Secondo la prospettazione delle appellanti, infatti, le
disposizioni violerebbero gli articoli 41 e 117, secondo comma lett.
1), Cost. Le norme statali di cui ai decreto legislativon. 502/1992 e
decreto legislativo n. 81/2015) non legittimerebbero i provvedimenti
impugnati, ne' la competenza regionale sarebbe riconducibile alla
tutela della salute (non essendo una tale disciplina riferibile ne'
direttamente ne' indirettamente alle competenze regionali sulle
strutture accreditate al SSN/SSR) e nemmeno essa costituirebbe una
mera conseguenza di quanto disposto dall'art. 1 decreto legislativo
n. 81/2015, stante la espressa esclusione delle professioni
organizzate in albi di cui all'art. 2 del medesimo decreto
legislativo.
Affermano, peraltro, che il Consiglio di Stato avrebbe
sostanzialmente gia' pronunziato a riguardo nella richiamata
sentenza. Chiede, dunque, che sia sollevata la questione di
legittimita' costituzionale e conseguentemente, a seguito della
sentenza della Corte costituzionale, si dichiari l'invalidita'
derivata del provvedimento impugnato in primo grado, in quanto
divenuto privo di presupposto e copertura legislativa.
Le Amministrazioni si sono costituite per resistere. La Regione,
con memoria, dal suo canto, sottolinea che il Consiglio di Stato ha
annullato il precedente d.C.A., tuttavia affermando (cfr. ex multis
n. 2374/19): «Gli interessi sanitari sono perseguiti dalla legge
attraverso l'imposizione di standard quantitativi e qualitativi, che
costituiscono onere esigibile e ragionevole, concretamente
dimensionatile attraverso l'intervento amministrativo regionale. La
tipologia di rapporto di lavoro e' invece prevalentemente legata al
diverso ed eterogeneo tema della salvaguardia della stabilita'
occupazionale nel settore sanitario privato; interesse che pur in
astratto meritorio e perseguibile, necessita di un'esplicita
previsione normativa primaria, certamente non rinvenibile, ad oggi,
nell'art. 8-quater, cit.». Pertanto la questione ora sarebbe diversa
a seguito dell'emanazione della legge regionale.
Afferma l'amministrazione che, prive di pregio sarebbero la
questione relativa alla violazione dell'art. 41 Cost., nella parte in
cui la norma regionale interferirebbe con la liberta' ed autonomia
imprenditoriale, sia quella concernente la violazione dell'art. 117
Cost. in quanto tale norma travalicherebbe la competenza esclusiva
dello Stato, rientrando la disciplina del lavoro di materia
dell'ordinamento civile. In via del tutto preliminare, ribadisce,
quanto gia' esposto in primo grado, e cioe' che la Presidenza del
Consiglio dei ministri ha impugnato ex art. 127 Cost. la norma in
argomento solo rispetto al comma 2, e non anche rispetto al comma 1,
che qui rileva, per il quale non sono stati ravvisati i termini per
sollevare questione di costituzionalita'.
Ne' potrebbe considerarsi meritevole di considerazione
l'obiezione avversaria che reputa la nonna regionale in contrasto con
la competenza esclusiva dello Stato di cui all'art. 117, lettera l),
Cost. per essere in violazione con la norma parametro, rappresentata
dall'art. 2, comma 2, lettera b, decreto legislativo n. 81/2015.
Infatti, tale norma esenterebbe le sole professioni intellettuali
dall'obbligo dell'assunzione con contratto di lavoro a tempo
indeterminato.
Al riguardo si richiama quanto afferma il punto 5 della sentenza
appellata, nella parte in cui ritiene che, al di la' della richiesta
all'iscrizione in albi professionali, non si sarebbe comunque al
cospetto di «professioni intellettuali» in senso proprio. Richiamando
non solo la pubblicazione ISTAT del 2013 ma anche la Nomenclatura
ISTAT 2019 che prevede nel settore sanitario «la categoria delle
«professioni intellettuali» (punto 2.4.), in cui rientrano soltanto i
«Medici» (2.4.1.), da quella delle «Professioni tecniche nelle
scienze della salute e della vita» (3.2.), in cui rientrerebbero per
l'appunto sia le «Professioni sanitarie infermieristiche ed
ostetriche» (3.2.1.1) sia le «Professioni sanitarie riabilitative»
(3.2.1.2).»
Sarebbe, quindi, da escludersi la violazione delle competenza
esclusiva statale per non essere la norma regionale ne' in
sovrapposizione ne' in deroga dell'art. 2, comma 2, lettere b del
c.d. Jobs Act, andando a legiferare nel settore delle attivita' non
intellettuali; neppure risulterebbe degna di nota l'asserita
violazione dell'art.117, III comma, Cost., sotto il profilo
dell'organizzazione sanitaria e della tutela del lavoro. Quanto al
primo profilo, rientrerebbero nel la competenza regionale concorrente
sia la materia della tutela della salute, ivi comprese le misure di
carattere organizzativo nel settore della assistenza sanitaria, in
linea con quanto espresso dalla Corte cost., 14 luglio 2017, n. 192,
secondo cui l'organizzazione sanitaria e' componente fondamentale
della tutela della salute», sia le misure di politica attiva del
lavoro, da intendersi come incentivo o comunque sostegno ad una piu'
stabile occupazione in termini qualitativi e quantitativi. Pertanto,
la previsione regionale, prima di carattere legislativo al fine di
assicurare copertura legislativa, e poi di carattere attuativo,
devono essere considerate misure incrementali in materia di «tutela
del lavoro», finalizzate a dare maggiore slancio e stabilita' ai
livelli occupazionali in ambito regionale.
Si tratterebbe, quindi, come evidenziato dal primo giudice, di
una norma di completamento del settore in quanto disposizione di
dettaglio «del principio fondamentale stabilito dall'art. 1, comma 1,
del decreto legislativo n. 81 del 2015 (cd. Jobs Act), a norma del
quale «il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato
costituisce la forma comune di rapporto di lavoro».
Inoltre, il cd. Jobs Act, quindi, non si atteggerebbe a norma
statale finalizzata a disciplinare 1«ordinamento civile», non
incidendo sul contratto di lavoro subordinato, ma, piuttosto, in
materia tutela del lavoro che rientra nella materia di competenza
concorrente regionale.
L'interpretazione fornita primo giudice troverebbe, peraltro, la
sua conferma nel richiamo al principio piu' volte affermato dalla
Corte costituzionale (cfr. sentenza 13 luglio 2007, n. 268) in base
al quale le disposizioni dirette a regolare, favorendolo, l'incontro
tra domanda ed offerta di lavoro attengono appunto alla tutela del
lavoro (ex plurimis, sentenze n. 50, n. 219 e n. 384 del 2005)».
Inconferente sarebbe il richiamo alla sentenza n. 50/2005, in
quanto relativa alla materia della formazione ed istruzione
professionale.
Sia la norma regionale sia la circolare applicativa avrebbero
l'obiettivo di assicurare che i concessionari di pubblico servizio
applichino le stesse condizioni e, quindi, operino in condizioni di
parita' all'interno di un sistema di remunerazione a tariffa, nel
quale l'importo corrisposto non incentivi, al ribasso, economie a
danno di operatori e utenti.
Alla luce di quanto espresso, la questione di incostituzionalita'
sarebbe manifestamente infondata.
V - All'udienza con modalita' da remoto del 28 gennaio 2021 la
causa e' stata trattenuta in decisione.
VI - Osserva il collegio che questa sezione si e' gia' espressa
specificamente sulla questione in esame con riferimento alla
situazione di una disposizione che integri i requisiti per
l'accreditamento oltre quanto stabilito dal decreto legislativo n. 81
del 2015 (c.d. Jobs Act) e n. 502/1992, con la piu' volte richiamata
sentenza n. 3303/19, avente ad oggetto i decreti commissariali della
Regione Lazio.
Ne discende che l'elemento di novita' su cui si deve soffermare
l'attenzione della Sezione e' costituito, nella specie,
dall'emanazione di una norma regionale, che secondo l'impostazione
delle amministrazioni appellate costituirebbe norma primaria in grado
di giustificare e legittimare la successiva circolare attuativa, di
contro secondo gli appellanti sarebbe posta al di fuori della
competenza regionale, si' da violare la liberta' di impresa sancita
dalla Costituzione.
VII - Per quanto concerne la rilevanza della questione di
legittimita' proposta, pertanto, ritiene il Collegio di potersi
limitare ad osservare che la legittimita' della norma regionale
censurata costituisce il fondamento dell'affermata legittimita' dei
conseguenti atti attuativi, oggetto di gravame.
VIII - Deve preliminarmente, peraltro, rilevarsi che la natura
attuativa e di atto lesivo della circolare in questione, come
ritenuta dal primo giudice, che ha concluso per il «rigetto» del
ricorso proposto, senza dubbi sull'inammissibilita', non costituisce
piu' questione oggetto di censura nel presente grado, in carenza di
un appello incidentale proposto a riguardo dalle amministrazioni
appellate.
XI - Ancora, deve rilevarsi che la questione di legittimita'
costituzionale assume rilevanza nella specie con riferimento alla
disposizione con carattere «impositivo», laddove la norma regionale
prevede, come condizione di accreditamento integrativa delle
disposizioni nazionali, che per gli enti privati» il personale
sanitario dedicato ai servizi alla persona» «dovra' avere con la
struttura un rapporto di lavoro di dipendenza regolato dal Contratto
collettivo nazionale di lavoro (CCNL) sottoscritto dalle associazioni
maggiormente rappresentative nel settore sanitario». La questione di
legittimita' acquisisce rilevanza, dunque, per l'ampiezza della
disposizione che non sembra ammettere deroghe o possibilita' di
motivazione di scelte imprenditoriali differenti.
L'uso dell'indicativo futuro nella scelta del legislatore
regionale non sembra autorizzare, infatti, questo giudice, a darne
una lettura differente, nel senso della possibilita' di prevedere
delle deroghe in forza di giustificate esigenze imprenditoriali degli
operatori privati.
Costituisce, infatti, regola redazionale dei testi normativi
l'opzione del modo verbale indicativo per esprimere un comando. Tale
forma imperativa ha l'effetto di escludere che la norma tolleri
comportamenti diversi da quello descritto.
Peraltro, va rilevato che siffatta previsione individua la
fattispecie con caratteri del tutto peculiari rispetto a quanto
oggetto di altre pronunzie di questo Consiglio nelle quali ha trovato
esame la ragionevolezza di prescrizioni similari.
X - In merito alla non manifesta infondatezza valga quanto di
seguito esposto.
XI - Ritiene il Collegio di dover, in primo luogo, far richiamo
dei principi espressi gia' da questo Consiglio in occasione
dell'espressione del parere sulle linee guida ANAC in tema di
clausole sociali (1747/2018).
Infatti, come in quel caso, anche nella presente questione si
verte in tema di bilanciamento dei principi costituzionali.
Nel caso che occupa, come gia' detto, la Regione sostiene la
legittimita' della prescrizione, in quanto specificazione della
tutela del lavoro e del diritto alla salute (la tutela occupazionale
garantirebbe la qualita' del servizio reso, in estrema sintesi),
rispetto all quali si esplicherebbe legittimamente ai sensi dell'art.
117, comma 3, Cost. la potesta' legislativa della Regione.
Ritiene, invece, parte appellante, la violazione degli articoli
41 e 117 Cost. con riguardo alla disciplina dell'ordinamento civile.
Effettivamente, deve condividere questo Collegio l'individuazione
dei principi cui appare - anche sulla scorta del dato lettera - tesa
la norma regionale; tuttavia, spettando al giudice anche la
possibilita' di sollevare dubbi di costituzionalita' d'ufficio, si
rappresenta che la disposizione nel suo raffronto con le disposizioni
nazionali e sovrannazionali, in relazione al bilanciamento dei
diritti garantiti dalla Costituzione, appare generare perplessita'
anche con riferimento a profili ulteriori rispetto a quelli indicati
dagli appellanti.
XII - Ancor prima del parere della Commissione speciale sopra
menzionato, la giurisprudenza amministrativa nell'affrontare il tema
del bilanciamento tra la tutela del lavoro e la tutela
dell'iniziativa privata si era espressa nei seguenti termini, con
riferimento all'obbligo di riassorbimento dei lavoratori d parte
dell'impresa aggiudicataria subentrante: »La c.d. clausola sociale
deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e
comunitari in materia di liberta' di iniziativa imprenditoriale e di
concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza,
scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la
platea dei partecipanti, nonche' atta a ledere la liberta' d'impresa,
riconosciuta e garantita dall'art. 41 Cost., che sta a fondamento
dell'autogoverno dei fattori di produzione e dell'autonomia di
gestione propria dell'archetipo del contratto di appalto, sicche'
tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la
liberta' di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle
un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente
l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze
dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto
dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con
l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante;
i lavoratori, che non trovano spazio nell'organigramma
dell'appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente
impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari
delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la
clausola non comporta invece alcun obbligo per l'impresa
aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo
indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale
gia' utilizzato dalla precedente impresa o societa' affiaataria.
L'obbligo di riassorbimento del personale impiegato dal precedente
appaltatore va comunque armonizzato con l'organizzazione d'impresa
prescelta dall'imprenditore subentrante, e cio' anche laddove tale
obbligo sia previsto dalla contrattazione collettiva» (Cfr. Cons.
Stato,
Sez. IV n. 2433/2016; interminis, Sez. III, n. 2078/2017; Sez. V
n. 272/2018).
Il Consiglio di Stato ha ribadito tale orientamento anche nel
parere n. 2703/2018, a mente del quale: «la clausola sociale e'
legittima nella misura in cui non implichi un indiscriminato e
generalizzato dovere di assumere tutto il personale dell'impresa
uscente ma permetta invece una ponderazione tra la necessita' di
personale per l'esecuzione del nuovo contratto e la liberta' di
scelta organizzativa e imprenditoriale del nuovo appaltatore; rientra
nelle prerogative dell'imprenditore la scelta del contratto
collettivo da applicare, fatta in ogni caso salva la coerenza con
l'oggetto dell'attivita' affidata dalla stazione appaltante».
Tali conclusioni appaiono significative, nel caso che occupa, per
verificare gli spazi di intervento del legislatore in generale con
riferimento alla "compressione" dell'iniziativa privata a favore
dell'utilita' sociale (rappresentata in generale nei profili di
tutela occupazionale e, per il caso specifica, nei risvolti di tutela
degli assistiti), ma anche ad introdurre ulteriormente profilo
attinente al dubbio di compressione che la portata della norma
potrebbe avere in termini di concorrenza tra operatori privati e
pubblici in ambito sanitario, poiche' siffatta prescrizione appare
indirizzata unicamente agli operatori privati ai fini
dell'accreditamento e del convenzionamento con il SSR.
Sin d'ora non puo' che sottolinearsi che rileva - ai fini della
non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale - la certezza che la competenza legislativa in materia
di concorrenza appartenga allo Stato.
XIII - Da quanto esposto, si comprende come la tematica in
argomento porti con se' non poche problematiche relative al
bilanciamento di contrapposti interessi di rilievo costituzionale: la
tutela del lavoro da un lato, la liberta' d'iniziativa economica
dall'altro, intrecciandosi inevitabilmente anche con la tutela della
parita' tra gli operatori sanitari.
In tale contesto, e' necessario partire col ricordare che l'art.
1 della Costituzione italiana esordisce con l'affermazione: «L'Italia
e' una repubblica democratica fondata sul lavoro», che non puo' che
significare non solo che il lavoro determina la prosperita' ed il
benessere della vita, ma anche che da tale dichiarazione discendono
vari diritti che numerosi articoli della medesima Carta
costituzionale espongono.
L'art. 41, di seguito, stabilisce la liberta' dell'iniziativa
economica privata sia pur condizionandola a che essa non si svolga in
contrasto con l'utilita' sociale o a danno della sicurezza, della
liberta' o della dignita' umana. Esso aggiunge che «la legge
determina i programmi e i controlli opportuni perche' l'attivita'
economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a
fini sociali».
Deve ricordarsi ancora che la Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea (c.d. Carta di Nizza), differentemente dalla
Convenzione europea dei diritti dell'uomo (di seguito: Convenzione
EDU), contempla quali principi fondamentali la liberta' d'impresa e
la tutela dei consumatori.
A seguito dell'approvazione del trattato di Lisbona, avvenuta il
1° dicembre 2009, l'art. 6 del trattato sull'Unione europea afferma
che «L'Unione riconosce i diritti, le liberta' e i principi sanciti
nella carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea ... che ha
lo stesso valore giuridico dei trattati».
Ritiene il Collegio che - nella questione oggetto di esame - non
si ponga un problema di concorrenza tra operatori, stante la natura
di mercato «regolato» in cui `attivita' del privato e' conseguenza
della pianificazione pubblica e della sequenza
autorizzazione-accreditamento-convenzione determinata dalle esigenze
della distribuzione del servizio sanitario sul territorio nazionale e
regionale; piuttosto, i principi gia' sopra evidenziati devono essere
bilanciati alla luce del generale precetto dell'eguaglianza di cui
all'art. 3 della Carta costituzionale e dei criteri dell'adeguatezza
e della proporzionalita' di derivazione comunitaria, quali regole
generali valide anche per il legislatore (cf. C. giust., 17 dicembre
1970, in G11/70, Internationale Handelsgesellschaft, in Racc., 1970,
1125 ss.; C. giust., 24 ottobre 1973, in C-5/73,
Balkan-Import-Export, in Racc., 1973, 1091 ss.; anche, Cons. di
Stato, IV Sezione, 26 febbraio 2015, n. 964).
Valga ricordare come con il trattato di Maastricht del 1992 il
principio di proporzionalita' e' stato, peraltro, inserito
direttamente all'interno del trattato, all'art. 3 B (divenuto poi
l'art. 5 TCE), che si riferiva, tuttavia, alla sola attivita' delle
istituzioni comunitarie. In seguito„ con il trattato di Amsterdam del
1997, al principio di proporzionalita' e' stato dedicato un apposito
protocollo (ora Protocollo n. 2) - ripreso, con alcune modifiche,
anche dal trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1° dicembre 2009
- la cui prima disposizione ricalca, sostanzialmente, quella di cui
all'art. 3 B, con l'aggiunta, pero', della precisazione espressa che
l'obbligo di rispetto del principio incombe a ciascuna istituzione».
La tematica del rapporto di valore tra diritti fondamentali ed
altre liberta' ha subito anch'esso un'evoluzione significativa se si
pensa che nei trattati dell'Unione europea i principi del diritto
comunitario sono in sostanza sullo stesso piano, determinando una
necessaria impostazione di bilanciamento tra le varie liberta' ed i
diritti e, anzi la parola fondamentali e' associata primariamente
alle liberta' in una diversa ottica, in cui si ritiene che funzione
essenziale del mercato (e della liberta' di impresa) sia la crescita
della ricchezza ma anche la realizzazione e il conseguimento di
diritti fondamentali.
Vale ancora evidenziare che, nell'operazione di bilanciamento,
l'orientamento della giurisprudenza costituzionale - nn. 348 e 349
del 2007 - subordina la validita' delle norme interne al rispetto
della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, ed anche
l'interpretazione di questa agli orientamenti della Corte di
Strasburgo, ma nel senso di affermare un «ragionevole e proporzionato
bilanciamento tra i diversi interessi, di rango costituzionale,
implicati dalle scelte legislative, specialmente quando esse siano
suscettibili di incidere sul godimento di diritti fondamentali».
Di contro, la Corte costituzionale ha anche affermato che in un
sistema informato al principio della liberta' dell'iniziativa
economica, i limiti consentiti dovrebbero essere funzionali alla
tutela dell'utilita' sociale e della liberta', sicurezza e dignita'
umana (sentenza n. 267 del 2016).
In tale contesto, dunque, si palesa la scelta ermeneutica di
effettivo bilanciamento e di coerenza del sistema nella via indicata
dallo stesso legislatore costituente, laddove indica il concetto di
utilita' sociale, intesa non solo quale insieme di «diritti sociali»,
ma quale un novero di interessi della collettivita' considerata nel
suo insieme.
In questo insieme, dunque, si confrontano la tutela dei
lavoratori e la tutela dell'iniziativa economica, la tutela della
salute in termini di qualita' della prestazione e anche in termini di
maggiore diffusione delle strutture, investimento in macchinari ed
attrezzature, confronto competitivo tra operatori pubblici e privati,
che concorrono alla luce della disciplina statale a comporre il
complesso sistema nazionale sanitario.
Orbene, vale osservare che alla luce di quanto gia' rilevato da
questa Sezione, con la misura prescelta dal legislatore regionale si
espone a molteplici dubbi in ordine all'adeguatezza della stesa
rispetto allo scopo dichiarato di tutela della salute, operando
piuttosto - ad un'immediata lettura - un'inversione logica nella
valutazione del mezzo rispetto al fine.
Per un verso, infatti, la natura dei contratti stipulati con il
personale delle strutture sanitarie non appare essere in stretta
connessione con la finalita' di garanzia della qualita' del servizio.
Tale fine sembra piuttosto doversi connettere ad un'adeguata
regolazione delle modalita' del servizio quanto, ad esempio, alla
continuita' dello svolgimento del servizio medesimo o alla
professionalita' degli operatori.
Ne discende che necessariamente le norme indirizzate alla tutela
della salute non possono che avere come diretti destinatari i
beneficiari del servizio sanitario.
A riguardo, deve ricordarsi che da ultimo, la Sezione, seppure
con riferimento ad altro ambito, quale quello delle gare pubbliche e
della clausole sociali, ha avuto modo di evidenziare che «la
correlazione tra rapporto subordinato (che, peraltro, potrebbe essere
anche a tempo determinato) e qualita' della prestazione
sociosanitaria e' un dato non dimostrato e certamente opinabile» (n.
5049/2020).
Per altro verso, ritenere la competenza legislativa regionale in
materia come "allargata" anche alla disciplina dell'assetto
contrattuale, potrebbe costituire precedente di una differenziazione
della disciplina tra i vari sistemi sanitari regionali, non solo nel
senso di maggior favore sia - per ipotesi - in senso contrario.
Per quanto evidenziato, si appalesano non manifestamente
infondati i dubbi di legittimita' costituzionale della disciplina
regionale di cui all'art. 9 della legge regionale Lazio 28 dicembre
2018, n. 13, per i seguenti profili:
quanto al contrasto con gli articoli 3 e 41 Cost. in relazione
alla prospettata compressione dell'autonomia privata in termini di
organizzazione dell'impresa anche in relazione alla parita' di
trattamento rispetto agli operatori pubblici;
con riferimento all'art. 117 comma 1, Cost. in relazione al
rispetto delle norme comunitarie, in relazione al generale principio
di ragionevolezza e proporzionalita' della disposizione in relazione
alla finalita' di maggior efficienza della prestazione sanitaria.
XIV - Ed ancora, per quanto sin esposto, l'imposizione ai fini
dell'accreditamento dell'ulteriore condizione come sopra
rappresentata manifesta dubbi di legittimita' con riguardo al
rispetto del perimetro della competenza esclusiva dello Stato di cui
all'art. 117 comma 2 Cost., laddove impone il recepimento di
determinati accordi sindacali al di sopra delle soglie previste dal
legislatore nazionale, sotto il profilo della competenza in materia
di ordinamento civile, ai sensi dell'art. 117 comma 1, lettera l),
Cost.
XV - Vale precisare a riguardo che il limite inserito nella norma
regionale non trova corrispondenza ne' l'art. 8-sexies, del decreto
legislativo 502/1992 ne' nel decreto legislativo n. 81/2015, in
disparte da ogni valutazione sulla sua applicabilita' alle
professioni di settore, essendo li previsto il limite del 20%
relativo alle assunzioni a tempo determinato.
Ne deriva che risultano non manifestamente infondati i dubbi di
legittimita' costituzionale anche con riferimento alla delimitazione
della competenza legislativa concorrente regionale per come prevista
dall'art. 117, comma 3, Cost.
XVI - Concludendo, ritenendo rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale dedotta dagli
appellanti, questo Consiglio di Stato solleva - con riferimento agli
articoli degli articoli 3, 41 e 117, commi 1, 2, 3 della Cost. - la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 9 della 1.
regionale Lazio 28 dicembre 2018, n. 13 nella parte in cui prevede
che A tutela della qualita' delle prestazioni erogate e del corretto
rapporto tra costo del lavoro e quantificazione delle tariffe, il
personale sanitario dedicato ai servizi alla persona, necessario a
soddisfare gli standard organizzativi, dovra' avere con la struttura
un rapporto di lavoro di dipendenza regolato dal Contratto collettivo
nazionale di lavoro (CCNL) sottoscritto dalle associazioni
maggiormente rappresentative nel settore sanitario», per come
precisato in motivazione.
Il processo deve, pertanto, essere sospeso, con trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale, per ogni conseguente
statuizione.